EU-recht laat ruimte voor Nederlandse benadering
De vraag wat er civielrechtelijk gebeurt bij online kansspelen zonder vergunning, wordt in Nederland en Duitsland heel verschillend beantwoord. In Duitsland geldt nietigheid van de overeenkomst in beginsel als uitgangspunt. In Nederland ligt dat genuanceerder. Juist dat verschil is relevant, nu in beide landen discussie bestaat over de rol van de overheid, handhaving en daarmee het evenredigheidbeginsel.
Waarom deze discussie relevant is
Online kansspelen zonder vergunning zijn in de meeste landen verboden, maar dat betekent nog niet automatisch dat ook de overeenkomst tussen speler en aanbieder nietig is. In Duitsland wordt die stap veel sneller gezet dan in Nederland. Tegelijkertijd roept de Nederlandse praktijk, waarin jarenlang met prioriteringscriteria werd gehandhaafd, de vraag op of er feitelijk toch sprake was van een vorm van gedogen.
Duitsland: nietigheid als uitgangspunt
In de periode vóór de hervorming van het Duitse vergunningstelsel was sprake van een opmerkelijke situatie. Online kansspelen waren formeel vergunningplichtig, maar in de praktijk functioneerde het stelsel gebrekkig. Het was onzeker of aanbieders daadwerkelijk een vergunning konden verkrijgen en de procedure werd als onvoldoende transparant gezien. Tegelijkertijd bleven aanbieders zonder vergunning actief op de markt. Die combinatie van een problematisch vergunningstelsel en beperkte handhaving leidde tot een feitelijke gedoogsituatie en toezeggingen, mede in het licht van het vrije verkeer van diensten uit artikel 56 VWEU.
Binnen het Duitse recht heeft zijn er wél duidelijke civielrechtelijke gevolgen. Overeenkomsten die in strijd zijn met een wettelijk verbod kunnen nietig zijn, en dat uitgangspunt wordt in beginsel ook toegepast op kansspelovereenkomsten die zonder vergunning tot stand zijn gekomen.
Dat uitgangspunt is bevestigd in de Duitse Lotto-zaak, C-440/23.[1] Daarin is geoordeeld dat een dergelijke benadering niet in strijd hoeft te zijn met de vrijheid van dienstverrichting van artikel 56 VWEU. Lidstaten hebben bij de regulering van kansspelen namelijk een ruime beoordelingsmarge en mogen ook civielrechtelijke gevolgen verbinden aan onrechtmatig aanbod.
Als een overeenkomst nietig is, betekent dat juridisch dat zij geacht wordt nooit geldig te hebben bestaan. Daarmee vervalt ook de grondslag voor de transacties tussen speler en aanbieder. Voor spelers kan dit in veel gevallen betekenen dat zij hun verliezen onder Duits recht kunnen terugvorderen.
Tegelijkertijd is het beeld niet volledig zwart-wit. In de conclusie van advocaat-generaal Emilou in de Tipico-zaak[2] wordt ruimte gelaten voor de gedachte dat nietigheid niet in alle gevallen zonder meer passend is. Het evenredigheidsbeginsel kan meebrengen dat ook het optreden van de overheid moet worden meegewogen, bijvoorbeeld wanneer een gebrekkig vergunningstelsel of toezeggingen van de overheid zelf rechtsonzekerheid hebben gecreëerd. Een definitieve uitspraak in die zaak is er nog niet.
Nederland: geen automatisch nietigheid
Ook in Nederland is het aanbieden van kansspelen zonder vergunning verboden. Toch volgt uit de Wet op de kansspelen niet zonder meer dat overeenkomsten met spelers daarom civielrechtelijk nietig zijn. In de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2025:1297) wordt benadrukt dat de wet vooral een publiekrechtelijk reguleringsinstrument is en niet specifiek is geschreven om overeenkomsten civielrechtelijk nietig te verklaren.
De vraag of een overeenkomst nietig is, vraagt daarom in Nederland om een nadere beoordeling van de strekking van de wet. Vooralsnog wijst de conclusie van de advocaat-generaal erop dat nietigheid niet vanzelfsprekend is. De Hoge Raad moet hierover nog definitief oordelen. Dat is relevant, omdat lagere rechters in Nederland hierover eerder verschillend hebben geoordeeld.
Is er in Nederland ruimte voor de evenredigheid?
Voor de Nederlandse situatie is vooral de periode vóór 1 oktober 2021 van belang. In die tijd bestond nog geen vergunningstelsel voor online kansspelen, terwijl het aanbod in de praktijk wel aanwezig was. De Kansspelautoriteit werkte bij de handhaving met prioriteringscriteria. Daardoor werd niet tegen iedere aanbieder opgetreden, zolang deze binnen bepaalde kaders bleef.
Dat roept de vraag op of hiermee niet feitelijk toch een vorm van gedogen is ontstaan, en of die prioriteringscriteria vertrouwen hebben gewekt bij aanbieders. Volgens de Nederlandse lijn is dat niet het geval. De criteria worden gezien als een instrument om schaarse handhavingscapaciteit te verdelen, en niet als toestemming of rechtvaardiging voor het aanbieden van kansspelen zonder vergunning. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft die benadering in meerdere uitspraken bevestigd.
Het verschil tussen Nederland en Duitsland
Het verschil zit uiteindelijk in de civielrechtelijke benadering. In Duitsland kan een gebrekkig vergunningstelsel, gecombineerd met een feitelijke gedoogsituatie en eventuele toezeggingen van de overheid, ertoe leiden dat nietigheid in beginsel het uitgangspunt is, met ruimte voor een toets aan het evenredigheidsbeginsel. In Nederland blijft het verbod op kansspelen zonder vergunning overeind, maar geldt civielrechtelijke nietigheid vooralsnog niet als automatisch gevolg.
De Rol van het Unierecht
Het Unierecht, en in het bijzonder artikel 56 VWEU, schrijft niet voor welke civielrechtelijke gevolgen lidstaten precies moeten verbinden aan onrechtmatig kansspelaanbod. In zaak C-440/23 heeft het Hof geoordeeld dat lidstaten op dit punt beoordelingsruimte hebben, zolang de gekozen maatregelen voldoen aan de eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid. Daardoor kunnen zowel de Duitse als de Nederlandse benadering in beginsel verenigbaar zijn met het Unierecht, ondanks de verschillende uitkomsten.
Conclusie
De discussie over illegaal online kansspelaanbod laat zien dat een verbod niet automatisch overal tot dezelfde civielrechtelijke uitkomst leidt. Waar Duitsland in beginsel uitgaat van nietigheid, is in Nederland dat nog geen uitgemaakte zaak en ligt de nadruk op de publiekrechtelijke functie van de Wet op de kansspelen. Daarnaast lijkt er, gelet op de bestendige lijn in Nederland, geen ruimte voor toepassing van het evenredigheidbeginsel zoals de AG Emilou heeft geconcludeerd.